六色花：互联网行业＂二选一＂愈演愈烈专家：违背公平竞争原则

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　　一个值得警惕的现象是互联网时代平台竞争进入白热化，限定交易行为（俗称“二选一”）也日趋常态化，并呈现升级态势。
　　在近日举行的“电子商务领域消费者权益保护与竞争秩序问题研讨会”上，浙江理工大学法政学院院长、浙江省法学会竞争法研究会会长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健教授表达了上述担忧。在他看来，“二选一”正呈现出三大趋势：一是从集中促销期间发展到非促销期间，二是从小规模发展到大规模，三是从公开到隐蔽。
　　多位专家指出，“包容审慎”监管不是放任不管，限定交易行为违背了公平竞争的市场准则，妨碍、排除了互联网平台的竞争和经营者的竞争，损害了消费者的利益，外部监管的介入势在必行。
　　互联网行业的“二选一”现象愈演愈烈。今年6·18电商大促期间，家电企业格兰仕引发的“二选一”风波引发业内广泛关注。“二选一”再度成为法学界热议的话题。
　　王健指出，限定交易的手段正日益复杂化，如平台会通过屏蔽店铺、搜索降权等技术干扰来限定交易，甚至会提高商家在竞争平台上售价等变相限定交易。
　　上海财经大学经济法与社会法研究中心主任王全兴教授则分析指出“互联网+”能带动实体经济的发展，但是如今在互联网行业频频发生“二选一”行为，不仅不利于实体经济的发展，长期来看反而还会阻碍其发展，甚至会不利于稳定就业。
　　“从目前公开的资料来看，限定交易行为大都有单方强制的特点，自愿达成的并不多见。”王健说，目前有观点认为，单方协议是平台的自治权，但由于现在平台既是企业也是市场，因此平台自治权要有限度，超越一定限度就要呼唤监管力量的介入。
　　国务院办公厅近期发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（以下简称《意见》），《意见》明确提出，“制定出台网络交易监督管理有关规定，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。”
　　王健指出，《意见》的出台实际上表明，国家认为平台经济很重要，但需要规范促进其健康发展，而限定交易行为制约了互联网平台做大做强，不利于互联网行业形成自由公平的竞争秩序，也严重损害消费者自由选择、公平交易等权益，最终危害到我国实体经济的发展。
　　“‘包容审慎’的监管原则强调的是该管的管，不该管的不管，而非放任不管。”王全兴强调，对“二选一”行为的监管，要从经济的持续发展来考虑，否则头痛医头，脚痛医脚，只从眼前考虑，可能会为以后埋下新的危机。
　　虽然“二选一”行为破坏了互联网行业自由公平的竞争秩序，严重损害了消费者权益，但在法律适用上却有许多问题待解。
　　王健认为，就限定交易行为的法律规制而言，最直接的可以介入的法律分别是反不正当竞争法、反垄断法、电子商务法。“上述三种法律规范中，反不正当竞争法的适用相对比较简单，其次是电子商务法，反垄断法的适用门槛最高。”王健说，“从我们与行政机关的接触来看，基于执法的便利性和易操作性，对‘二选一’行为采用反不正当竞争法规制更容易，但其12条适用有相当大的局限性。”
　　上海市市场监督管理局网络交易和市场规范监督管理处处长李弘指出，执法部门在适用电子商务法时存在一定难度。电子商务法第35条规定：电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。“如何认定‘不合理限制’、‘不合理条件’，这里有很大的自由裁量空间，这个度如何把握，有待进一步探讨。”李弘说。
　　华东政法大学竞争法研究中心主任、上海市法学会竞争法研究会名誉会长徐士英教授认为，市场上的“二选一”行为难以适用反垄断法，因为市场支配地位是认定行为违法性的一个前提，而网络经济独特的性质，让该领域的市场支配地位很难认定。“如果消费者在一个平台权利受到了损害，可以转移到另一个平台，但这种转移的成本如果非常高，甚至没有选择，可以认为平台竞争是有壁垒的。”在实践中，可以通过考察消费者权利的行使状况，例如能不能行使选择权、评判权、监督权等来检验平台的竞争行为是否违法。